In deze blog besteden we van tijd tot tijd aandacht aan arbeidsrechtelijke ontwikkelingen. Deze keer gaat Otto Planten nader in op een ontwikkeling in het licht van de alom bekende Kantonrechtersformule.

De gerechtshoven Amsterdam, ’s-Hertogenbosch en Leeuwarden hebben op 7 juli 2009 uitspraken gedaan in verschillende schadevergoedingszaken waarbij sprake is van “kennelijk onredelijk ontslag”. Voor de berekening van de schadevergoedingen in deze zaken hanteren de hoven voor het eerst een nieuwe methode: de zogenoemde XYZ-formule.

Hiermee wijken de drie hoven af van het gerechtshof ’s Gravenhage dat op 14 oktober 2008 in zeven hoger beroep zaken de kantonrechtersformule verminderd met 30% als uitgangspunt bij kennelijk onredelijk ontslag had genomen. In al deze 7 van elkaar verschillende zaken waarin toen uitspraak is gedaan, hebben de werkgevers met toestemming van het CWI hun werknemers zonder vergoeding ontslagen. De werknemers hebben vervolgens van hun vroegere werkgevers een schadevergoeding gevorderd, omdat naar hun mening de gevolgen van het ontslag voor hen te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat de werkgevers bij het hebben.

Het Haagse hof heeft de zogenoemde “kantonrechtersformule” als uitgangspunt genomen. De uitkomst van de berekening volgens deze formule wordt vervolgens verlaagd met 30%. De verschillen tussen de ontbindingsprocedure (snel, geen toetsing door het UWV WERKbedrijf van de ontslagreden, geen opzegtermijn) waarvoor de kantonrechtersformule is bedoeld en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (wel tijdsverlies door toetsing UWV WERKbedrijf en opzegtermijn) en het criterium “kennelijk onredelijk” rechtvaardigen volgens het Haagse hof de verlaging met 30%. Afwijking van dit percentage, naar boven of beneden, is uiteraard mogelijk en afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.

Het is overigens de maanden na 14 oktober 2008 een misvatting gebleken dat de redenering van het Haagse Hof in alle gevallen automatisch tot toekenning van een vergoeding leiden. Het Haagse hof heeft meer duidelijkheid over de beoordeling van kennelijk onredelijk ontslagzaken willen scheppen. Zo op het eerste oog leek het Haagse hof hierin geslaagd: Tot 7 juli 2009 dan. Met de 5 uitspraken (2x Hof ’s Hertogenbosch, 2x Amsterdam, 1x Leeuwarden) van 7 juli lijkt de jurisprudentie een nieuwe weg in te slaan.

Net als bij de uitspraken van 14 oktober 2008 gaat het in de zaken van 7 juli 2009 om ontslag van werknemers nadat de werkgever daarvoor toestemming is verleend. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad  moet de werkgever in die gevallen een schadevergoeding betalen als het ontslag - gelet op de gevolgen die het voor de werknemer heeft - kennelijk onredelijk is. Ontslag zonder vergoeding wordt al gauw verondersteld kennelijk onredelijk te zijn. De vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag dient beantwoord te worden naar alle omstandigheden van het geval zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van het ingaan van het ontslag voordeden.

In tegenstelling tot het Haagse hof, dient de hoogte van de schadevergoeding die de rechter vaststelt, volgens de hoven Amsterdam, ’s Hertogenbosch en Leeuwarden begroot te worden aan de hand van de volgende formule: X (aantal “gewogen” dienstjaren) x Y (laatstverdiende maandsalaris) x Z (correctiefactor). In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, waarbij het uitgangspunt is dat Z is maximaal 0,5 (uitzonderlijke gevallen uitgezonderd!). Ook geldt - net als bij de kantonrechtersformule - dat de schadevergoeding in beginsel niet hoger zal zijn dan de inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.

Een opvallend verschil tussen de XYZ-formule en de kantonrechtersformule is dat de dienstjaren niet op gelijke wijze worden gewogen. Zo tellen de dienstjaren voor het 40ste levensjaar voor 1, van het 40ste tot het 50ste levensjaar voor 1,5 en vanaf het 50ste levensjaar voor 2. De rekenmethode van ‘oude’ kantonrechtersformule van voor 1 januari 2009 is hiermee weer teruggekeerd op het arbeidstoneel. Of hiermee aan de kritiek op de nieuwe rekenmethode, die nadelig voor oudere werknemers is, tegemoet kan worden gekomen, zal nog in de praktijk moeten blijken. Ik vermoed zelf van niet, omdat een C- of Z-factor van 0,5 er stevig in hakt.

 mr Otto Planten

advocaat en verbonden aan kantoor Mengelberg Prillevitz Planten te Naarden